http://www.socang.com　　　2012-02-16 10:43　　　来源：《检察日报》

　　近日，周永康就全国法院深化司法拍卖改革工作批示强调，着力构建科学规范公开透明的司法拍卖机制，促进公正廉洁司法、提高人民群众满意度。司法拍卖需要严格规范，一般意义上的拍卖活动同样需要加强法律管理。针对近期发生的2.2亿元“汉代玉凳”拍卖事件，本报特约请中国人民大学法学院经济法专家朱大旗教授详解引发热议的拍卖法第61条。
        20多年来，拍卖作为一种以公开竞价、将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式，因其竞争性强、透明度高等优点而在我国获得了快速的发展。目前，我国的拍卖企业多达5000多家，拍卖标的的范围也从初期主要拍卖执法机关的罚没物资逐步拓宽到了法律、法规允许流转的一切动产、不动产和财产权利，房地产、文物艺术品、股权、无形资产等已成为拍卖的主要标的，拍卖在商品流通、中介服务、(最优)价格发现方面的功能日益凸显，对于我国的市场经济建设起到了积极的推动作用。
        但毋庸讳言的是，由于我国社会诚信风气的缺乏、行业和部门垄断的存在、拍卖企业的过于逐利、监管执法与行业自律的不足，特别是我国拍卖法自1996年公布、1997年实施以来一直未能随时势发展而作实质性的修改，加之配套法规及与其他法律的衔接不够，致使我国的拍卖活动缺少严格规范的法律管理，拍卖市场尤其是文物艺术品拍卖市场乱象丛生，拍假、假拍比比皆是，不仅严重损害了买受人(投资者)的利益，也自毁了拍卖业的形象，极大地制约了拍卖功能作用的正常发挥。2010年3月中央电视台财经频道“经济与法辩辩辩”系列中，以“苏敏罗女士诉北京某拍卖公司拍卖假画案”一审落败为素材，专门举行的“艺术品拍卖该不该保真”的电视辩论会，及今年2月初媒体关于“2011年1月以2.2亿元成交、创下玉器拍卖纪录的"汉代玉凳"是赝品”的热议等，都将拍卖法尤其是其第61条第2款“瑕疵声明免责”的规定置于舆情的风口浪尖，有不少人认为正是因为拍卖法第61条第2款的规定，置买受人的利益于不顾，片面地保护了拍卖人、委托人，为拍卖市场的“拍假行为”撑起了“保护伞”。
        个人认为，上述看法不无偏颇。其一，我们不能孤立地、割裂地看待第61条第2款的免责规定，而应结合本条第1款和拍卖法其他相关条款的规定作整体考量。因为，依据第1款的规定，拍卖人有依拍卖法第18条第2款向竞买人说明拍卖标的的瑕疵的义务，而委托人则有依第27条向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵的义务。拍卖人、委托人不履行说明义务，给买受人造成损害的，要依法予以赔偿。同时拍卖法第35条赋予竞买人有了解拍卖标的的瑕疵、查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料的权利，并为保障这种权利的实现又以专节(第45B48条)的形式就拍卖公告和拍卖标的展示的时间、地点、内容、方式等作了规定。凡此可知，拍卖人、委托人应履行说明义务、应承担瑕疵担保责任是常态、是一般性的规定，而其“在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质，从而不承担瑕疵担保责任”的规定则是例外、是为满足某些特别标的(如文物、字画)受特定时代主观认知水平、客观技术检测条件所限无法确认真伪或品质时的特殊规定。从总体上看，拍卖法在立法上对拍卖人、委托人和买受人的权利、义务界分是基本均衡、权义对等的。
        其二，在个案处理中，第61条第2款“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”这一免责条款的规定，并不意味拍卖人、委托人在任何情形下只要在拍卖前声明“不能保真”就能一律免除其瑕疵担保责任。否则，拍卖法其他条款中关于拍卖人、委托人应履行说明义务、应承担损害赔偿责任的规定就将毫无意义。因为，拍卖法设定该免责条款的宗旨仅只是当拍卖人、委托人在特定情形下无法确知标的真伪或者品质从而声明无法保真时才有本款的适用，如果其明知拍卖标的有瑕疵，或者依据行业习惯、职业要求应当知道标的有瑕疵时，则无论其如何声明不予保真也不能免除其瑕疵担保责任。这一点，商务部2004年11月审议通过自2005年1月1日起施行的拍卖法配套规章《拍卖管理办法》第53条第2款“拍卖企业、委托人明确知道或应当知道拍卖标的有瑕疵时，免责声明无效”的规定就从一个方面作了佐证。
        其三，拍卖是公开竞价的买卖形式，是一种特殊的买卖，本质上是买卖之一种。拍卖合同本质上是买卖合同，拍卖纠纷也主要就是拍卖合同纠纷。因而，在对拍卖纠纷的处理、拍卖行为性质的认定上，我们不仅要看拍卖法是如何规定，也必须考虑合同法的规定、其他民事法律的规定，甚至是刑法的规定。如此，则拍卖市场的拍假问题、买受人的权利保护问题才可以得到很好的处理。目前，我们在拍卖纠纷的法律适用上存在一种误区，似乎认为合同法第173条的规定:“拍卖当事人的权利义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定”就排除了合同法对拍卖有关问题的适用。而笔者认为，拍卖法与合同法等其他民事法律的关系是特别法与普通法的关系，拍卖法作为规范拍卖行为、调整拍卖关系的特别法，其只是对拍卖当事人拍卖过程中的特殊权利、义务及其程序作了特别规定，而拍卖当事人作为合同当事人的一般性权利、义务、责任等则仍然应适用合同法的规定予以处理。易言之，合同法第173条的规定并不排除其对拍卖合同当事人一般性权利义务责任问题的适用。否则，当拍卖人、委托人因免责声明无效而应承担瑕疵责任担保，而拍卖法又无这方面的具体规定，就将使此类纠纷无法处理。而这显然既非拍卖法也非合同法的立法本意。
        综上所述，在运用拍卖法第61条第2款的规定处理有关因“免责声明”带来的拍卖纠纷时，我们需要考虑个案当事人的具体情境与主观状态，并应综合运用拍卖法、合同法等法律、法规的规定。即当拍卖人、委托人因特殊情形无法保真而声明免责时，应依法免除其瑕疵担保责任;如其明确知道或应当知道拍卖标的有瑕疵而声明免责，则其免责声明无效，应依合同法的有关规定承担相应的物之瑕疵担保责任;如其一方面制假、拍假、虚假鉴定、联手做局，而另一方面又声明免责，骗取他人财物，则不仅免责声明无效，其行为已经构成欺诈，除应承担民事责任外(对方当事人可依法申请撤销因欺诈而成立之拍卖合同)，情节严重者，按刑法第224条“合同诈骗罪”予以刑事处罚。由此可见，拍卖并不因瑕疵声明而一律免责。(中国人民大学法学院教授)