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以上两幅图分别是比利时艺术家克里斯蒂安·西尔万(ChiristianSilvain)于20世纪80年代的作品和我国艺术家叶永青于20世纪90年代的作品。毫无疑问，叶的作品同西尔万的作品在意象、配色、结构等方面多有高度相似之处：二者都使用方格结构，都使用涂鸦的手法，一些显著的符号，比如红十字、红点、鸟及鸟笼、男孩等，也都同时出现在二人的作品当中。而艺术家西尔万本人也觉得其作品受到了侵犯。2019年，西尔万通过比利时多家媒体发声，称中国著名艺术家叶永青抄袭其艺术创作并从中获利。随后西尔万向北京市知识产权法院提起诉讼。2020年10月13日，北京知识产权法院在人民法院报上发布了公告，公告称将公开开庭审理此案，并要求叶永青出庭。而叶永青也已经在比利时起诉西尔万，认为西尔万的维权行为侵犯了他的名誉权。一时间，孰是孰非，颇难定夺。
此争议引人思考：艺术的学习、模仿和剽窃之间，是否有一道明晰的界限？艺术的尊严，到底由什么来维护？难道仅仅向叶永青所称“西尔万是对我影响至深的一位艺术家”就可以摆脱不法侵权的指摘吗？
何谓临摹？
西方哲学大师亚里士多德说，艺术源于模仿。临摹是艺术创作的模仿阶段，也是必不可少的初级基础阶段。在临摹过程中，艺术家们可以学习前人的创作经验与技巧，打好根基后，才能够开始创作。厚积而后薄发，只有在临摹上有了深厚的积淀，才能够创作出优秀的艺术作品。艺术家临摹的过程里，虽然可能加入了自己的东西，但并没有进行“再创造”或“新创作”，因为其作品的构图和意境与原作完全一样。艺术家在进行临摹时往往有两种目的，其一是刚提及的练习；其二是展现自身临摹的艺术功底。比如在广东省美术馆就藏有两件这样的作品，一件是清代画家华喦的杨贵妃肖像图，另一件是上世纪初广东的国画研究会画家黄君璧的杨贵妃肖像图。两件作品相似度甚至达到99%，可以判断黄君璧是原封不动地将华喦的作品临摹了一遍，但其同时也落了自己的款。
临摹和抄袭的最大区别见于行为人的主观方面，看作者主观上是否把临摹的作品当成自己的作品展现。如果报以冒充的想法，无疑是抄袭。于法律上，可类比“以自主意思占有”与“以他主意思占有”。虽然世界上所有的艺术家都是从临摹别人的作品起步的，但真正的大师无一不具备独立的的艺术风格。
何谓借鉴？
借鉴是一系列活动的概述，包括了博览、学习、融合、比较选择、提炼等活动，借鉴依然是当今艺术的主要基础之一。打个比方，借鉴就是站在前人的肩膀上去收获更好的风景。如果艺术家借用了别人的形式，但他所要表达的意思与之前完全不同，这种情况就不该被称为“抄袭”。康定斯基曾经做出明确的表述：“如果艺术家是为了表达内心的冲动和体验才使用别人创造的形式，也就是说如果这种借用是符合了他内心的真实，那么他就完全有权力这么去做”。可见，借鉴与创作是推陈出新、继承发展的关系。
何谓抄袭？
抄袭是指模仿者单一地窃取艺术形式，忽略了形式背后深刻的文化内涵，毫无自己的观念输出、个性展示，包括理念抄袭、形式抄袭等方面。艺术家的个性在艺术创作中起着主导作用，其个性表现在两个方面：艺术家对现实生活的审美感受和认识的独特性与创作过程中在表现方法上的独特性。换言之，发现美的眼睛不同，表现美的手法不同，即使对象是同一事物，最终的艺术效果也是姹紫嫣红的。艺术创作过程中肯定会受到其他艺术家风格的影响，但是有创造力的艺术家会在此过程中转化为自己鲜明的艺术语言。比如，“浮世绘三杰”之一葛饰北斋的绘画风格启发了梵高的创作，但倘若梵高只进行《神奈川冲·浪里》的高度模仿，世人就无法欣赏到《向日葵》的明艳与《星月夜》的神秘；达利敬仰毕加索，但也不妨碍在现代艺术中找到自己怪诞的风格。否则艺术品将因缺乏原创性被时代的浪潮淘汰。
艺术的理念需要“光”，艺术家的创作思路和风格因个人境遇和性格而异。比如一开篇提及的争议事件中，艺术家西尔万的作品《黑鸟》表达的是自身的童年境遇，在西尔万的笔下，鸟有着自由的意味，而笼中鸟则象征着他的童年。西尔万随开玩具店的姑姑一起长大，所以在其作品中有很多玩具的影子，内容也多用格子间的方式展现。之后他逐渐结合童年经历，才形成了自己偏涂鸦的风格。而抄袭者的作品失去了想表达的中心思想，就会成为无源之水，无土之木。
艺术不该抄袭，也不应该重复，但是艺术活动的主体生活于现实之中，与实践发生着千丝万缕的联系，眼睛和大脑不可避免地捕捉到外界的信号和信息，一切都可以成为激发起创作灵感的元素。既要站在巨人的肩膀眺望，又要生长出自己的组织，所以抄袭和借鉴界限的权衡甚有必要，明确抄袭的判定标准将为艺术发展解除后顾之忧。
抄袭的判定标准
法律层面上，艺术品抄袭的判断标准同一般知识产权侵权案一样，首先判定抄袭者是否有接触到作品的可能性；其次考察两种作品是否存在“实质性相似”，检验被指控作品的“独创性”要素是否具备；最后排除掉合理的抗辩事由（诸如法定许可）。独创性是作品的本质属性和获得著作权保护的核心条件，包含“独立完成”和“创造性”，要求作品能有其鲜明又不同于其借鉴作品的个性和特点，有其自身的价值，而不是简单的对已有事实或状态的重复。
曾有法院判决中体现出考察整体观念及运用表达测试法，在判断图形、摄影、美术、视听等具有艺术性或美感性之著作是否抄袭时，如使用与文字相同之分析解构方法为细节比对，往往有其困难或可能失其公平。（详见上海市普陀区人民法院(2014)普民三(知)初字第258号民事判决书,上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。）因此在质之考量时，尤应特加注意著作间之整体观念与感觉。采取此种标准理由有二：其一是美术著作具备艺术性与抽象性之美感，于判断抄袭之实质近似要件时，因其创作时于著作整体灌注抽象之艺术思想，难以如文字著作一般将著作分割段落或抽离而为解构分析。其二，美术著作系运用不同媒材透过点、线、面构成延续性之规则或不规则视觉效果，无论形式上或观念上难以切割而为观察，必须整体综观。
美国法院则提出“转换性使用”的概念，就是看被告是否仅仅是替代了原作品，还是创作出了具有其他目的或不同特征的新作品，以新的表达、含义或信息改变了原作品，而其根本评判标准就是允许使用版权与禁止使用版权相比是否能更好地实现促进科学和艺术发展这一立法宗旨。这一理念现已被我国最高法司法解释（详见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条）吸纳。比如安迪·沃霍尔的许多作品，收录了坎贝尔汤罐或玛丽莲·梦露的照片的作品，但新作品展开了对消费者文化的评论，并探讨了名人文化与广告之间的关系，创造了新信息、新美学、新见解和新理解，具有进一步的目的或不同的性质。
那么，看中艺术家自身想法的艺术界又是如何判定抄袭的呢？第一步是比较争议作品的可见特征与原作的差异。可见特征主要包括画面手法、要素、局部符号、局部关系、整体构图等。第二步是由艺术世界的人（艺术家、艺术批评家、策展人、艺术馆馆长等）共同评判，即使两个作品在可见特征上大部分一致，如果争议作品被创作者赋予了新意义，则该作品将不被认定为抄袭作品。
比如四川美院作品原创《收租院》是其应邀组织师生于1965年共同创作的大型群雕作品，旨在宣传解放前一个四川大地主压迫农民的故事。后来，艺术家蔡国强将《收租院》放到威尼斯双年展上展览，四川美院起诉其抄袭。从法律上看，蔡国强的行为从名称、内容到表现形式都未对原作进行改变，构成了对原作著作权（包括署名权、复制权、展览权等）的侵犯，理应承担相应的法律责任。而艺术界却得出了不同的结论：艺术界认为蔡国强版的《收租院》强调的是西方他者对中国某段特殊历史（阶级斗争）的反思。因为观看此作品的时空语境和解读者都发生了转换，作品的所指（signified，即感官化的“有声形象”在我们头脑中的抽象概念）和原作产生了差异，故蔡国强的行为构成了后现代艺术中常用的表达手段——挪用，即对经典作品的“引用”，而非抄袭。
由此可以看出，法律界和艺术界注重不同的要素，采取不同的评判标准，因而导致评判艺术作品是否抄袭的结论悬殊。首先用语上，我国《著作权法》（2021）第四十七条使用的是“剽窃”的概念，而艺术界经常称之为“抄袭”。其次判断要素上，艺术界很难用具体数值判断是不是抄袭。当代艺术更看重艺术内在不可见的观念，即艺术家自身的看法和希望赋予作品的意义。结合上文提到的两个标准，在某种意义上，艺术界实则放松了创造作品的要求：即使作品之间内容形式类似也无妨，只要艺术家对其赋予全新意义和观念，该行为就属于“再创造”，不构成抄袭。而法律不保护思想，即使额头冒汗，如果缺乏独特性和创造性，该作品也不属于法律层面确指的“作品”概念。结合两个领域的差异，作者认为，在著作权制度视域下，对艺术品进行侵权判断时，要兼采两个领域的标准，不仅要比照作品的能指，更要衡量作品的所指。当代艺术“挪用式”、“重混式”等创作手法因其作品所指（观念或含义）有别，故并不必然构成对原作的抄袭或剽窃。
作者点评
实际上，模仿、挪用、抄袭和原创等概念从来没有被非常清晰地理解、定义和划分过，前述的侵权判例也能说明挪用与抄袭、借鉴之间的差异其实非常细微。但为了发扬艺术创作的原创力和原创精神，在艺术领域坚守道德良知与艺术自律，我们需要明晰界限假以提示和警醒。倘若没有清晰的边界，作品之间没有独创性的区别，抄袭者额头无须冒汗，没有法律后果需要承担，一味投机取巧，抄袭没有成本，如此便会扰乱艺术界的风气，损伤艺术创作的生命力。法律界在判断抄袭与否时，也要纳入艺术界的判断要素，如此更符合行业标准，增强艺术界人士对法律的认同感。当主观评判可能影响结果的领域，艺术家最稳妥的做法还是提高维权意识，艺术创作过程全程留痕，艺术品创作完成后进行版权登记，以起到证据固定的作用，预防可能发生的版权纠纷。
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